在建设工程领域，总承包人为规避发包人（业主或建设单位）迟延支付工程款的风险，一般会在签订分包合同时将总承包合同工程款的支付作为付款的前提条件，发包人不付款，总承包人不付款，这就是所谓的“背靠背”条款。本文结合相关法律规定和司法案例，对“背靠背”条款的性质、效力及风险防范等问题，发表如下浅见。
一、“背靠背”条款的法律性质
(一)相关法律规定
根据《民法典》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。”及第一百六十条规定：“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”，可以将“背靠背”条款性质定性为附条件和附期限法律行为。
（二）主流观点为附条件法律行为
对于“背靠背”条款性质探讨的争议，分歧点就在于“发包人支付工程款”这个事实是确定的还是不确定的。主流观点认为“背靠背”条款属于附条件，即发包人支付工程款的事实是不确定的。例如，在建设工程领域，“背靠背”条款常见的表述有以下几种：（1）承包人按发包人支付工程款进度同比例支付分包人工程款；（2）承包人收到发包人款项后若干时间内向分包人支付工程款；（3）在承包人未收到发包人支付的工程款之前，分包人不得向承包人主张支付工程款，并放弃相应索赔的权利。通过上述表述可以看出，发包人支付工程款是根据施工进度来支付，这是不确定的，因此，“背靠背”条款属于附条件法律行为。对此法律问题，在中国建筑一局（集团）有限公司与沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终106号）中，最高人民法院即持该观点。
二、“背靠背”条款的效力
“背靠背”条款是总承包方利用其优势地位，在对外发包时将发包人迟延支付工程款的风险转移给分包人，因此，“背靠背”条款是否有效也存在一定的争议。
主流观点认为“背靠背”条款原则上有效。比如，银川鹏曦劳务有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书（（2021）最高法民申1286号）中，最高人民法院认为，根据《劳务分包合同》约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方与总包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。
部分地方法院指导性文件亦规定“背靠背”条款原则上是有效的，比如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日京高法发[2012]245号）第22条规定，分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
三、“背靠背”条款下承包方和分包方的风险防控措施
（一）承包方的风险防控措施
承包方若想最大限度发挥“背靠背”条款的作用和价值，在将“背靠背”条款引入与分包方的合同中时，需要注意“背靠背”条款的约定一定要具体、明确、清晰、无歧义，绝对避免使用模糊、含混不清的文字表述。对于工程款支付时间、内容、方式、条件等，最 好以明示或者其他合理方式向分包方进行告知，防止在发生纠纷时法院或仲裁机构对于该条款内容进行限缩解释，出现对承包方不利的法律后果，使该条款不能发挥作用。
在履行合同的过程中，承包方应当积极向业主请求支付工程款，不能怠于履行义务。如与业主产生争议后，应当积极寻求解决方案，积极主张权利。如因业主自身原因导致未付款，则承包方要积极提起诉讼或仲裁，并将诉讼或仲裁进程及时书面告知分包方。另外，承包方要审慎选择业主，承揽工程前就要对业主做到切实有效的法律尽职调查，综合评估业主的综合实力，从源头上防控可能产生的业主支付风险。
（二）分包方的风险防控措施
因“背靠背”条款系承包方将一部分来自于业主的风险转移至分包方，性质上属于风险共担条款，显然对于分包方不利，故而，分包方要避免将“背靠背”条款引入合同条款。
若因分包方的劣势地位，“背靠背”条款必须引入合同，在发生承包方拖欠工程款情形时，应及时提起诉讼或者仲裁，并以承包方是否存在违约行为、是否存在怠于向法院或者仲裁机构对业主提起诉讼或仲裁以及承包方应当承担更重的举证责任为由，排除“背靠背”条款的适用，主张支付工程款条件已成就，从而维护自身的合法权益。
执笔人：李大洋律师
