案情回放
2008年，某具备二级资质的施工企业A承包了某印染企业B的新建厂区的工程，双方签订《建设工程施工合同》，约定工程内容包括：“土建、装饰、给排水、采暖、电气工程”，工程暂定价为71万元，待工程竣工验收后按实际发生的工程量进行结算。合同签订后，A将全部工程转包于个人王某，由王某组织施工，双方所签合同条款与《建设工程施工合同》约定基本一致，后王某在合同约定期限内完工，并经竣工验收，工程最终结算为110万元。但A仅向王某支付工程款65万元，尚欠45万元未付。王某索要未果，遂以A和B为共同被告向法院提起诉讼，庭审中，A认为王某没有施工资质，其与王某所签合同无效，因此王某无权索要工程款。另外，A认为王某是其公司的“项目经理”（在A企业的部分文件中提到“项目经理”字样），双方是企业内部关系，不同意支付工程欠款。B则以与王某间没有合同关系为由要求法院驳回王某对其提起的诉讼。
本案涉及建设工程法律纠纷中实际施工人主张工程欠款的相关法律问题，那么法律对于实际施工人的地位、利益保护是如何规定的呢？以下将全面予以介绍：
一、 何谓“实际施工人”。
本案中，转包人A以王某是其聘用的“项目经理”为由否认其诉讼的主体地位，那么，法律上所指的“实际施工人”是何含义呢？最高人民法院于2005年1月1日颁布实施了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），该解释中第一次出现了“实际施工人”的概念。本案中，B企业是发包人，A企业是承包人，但A企业并未自己施工，而是将工程转包于没有资质的个人王某，王某即为建筑施工领域的“实际施工人”。 《解释》没有明确界定实际施工人的含义，但归纳其立法的目的和精神，“实际施工人”通常是指转承包人、违法分包的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。在实务中，实际施工人往往都被承包人聘为项目经理或其他职务，但其完全不同于承包人的员工，实际施工人在施工中通常包工包料或只包工不包料，承包人不与实际施工人签订劳动合同、缴纳保险。因此，本案中，A企业仅以往来文件中所写王某是其“项目经理”而否认王某的“实际施工人”的主体地位是没有法律和事实依据的。
二、 有关实际施工人的法律规定
1、法律从实体上对实际施工人的保护。
上文提到，“实际施工人”通常是指转承包人、违法分包的承包
人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。而我国《建筑法》明确规定“转包”、“违法分包”的行为无效，《解释》第一条也明确界定“没有资质或超越资质以及借用他人资质”的行为均归于无效。如此，实际施工人与转包人、违法分包人或借用资质与发包人所签订的《建设工程施工合同》均属无效合同。那么对于签订了无效合同的实际施工人的利益法律如何保护的呢？
我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但建设工程施工合同有其特殊性，建设工程的施工过程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，基于这一特殊性，建设工程施工合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故而无法适用合同无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。那么建设工程施工合同无效后，以何种标准折价补偿承包人的工程价款呢？就建设工程施工而言，工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》及相关行政法规范，均将保证工程质量作为立法的主要目的，《建筑法》及《建筑工程质量管理条例》均规定，未经验收或验收不合格的建设工程，不得交付使用。在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无区别的必要性。因此《解释》第二条、第三条对于发包人与承包人签订了无效合同后工程款的处理原则作出了规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”从中可以看出，合同无效，只要工程经竣工验收合格或修改后验收合格的，发包人均应支付工程款。以上是针对发包人与承包人签订的合同无效后如何处理做出的规定，关于实际施工人签订无效合同后如何主张工程款的问题，《解释》没有明确规定。笔者认为，根据《解释》所体现的立法精神，实际施工人与转包人、违法分包人或借用资质与发包人所签合同无效，但只要工程经竣工验收合格即可主张工程价款。
实际施工人即使签订了无效合同，只要工程验收合格就可以主张工程款，那么实际施工人主张工程款应以何为标准呢？对此《解释》没有明确规定，但辽宁省高级人民法院[2009]120号文件规定：“实际施工人与转包人或分包人之间订立合同、约定了工程价款结算标准的，参照该标准结算。”笔者认为，该文件规定是符合客观实际的。如果一律按照工程定额或者建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准计算，需要委托鉴定，势必增加当事人的诉讼成本，案件审理期限延长，不利于对当事人合法权益的保护。同时，目前我国的建筑市场属于发包人市场，发包人以及转包人（违法分包人）在与实际施工人签订合同时往往把工程款压得很低，常常低于工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，如果合同无效后按定额确定工程款，可能会诱使实际施工人恶意主张合同无效，以达到获取高于合同约定工程款的目的。如果合同无效，实际施工人只能要求合同约定中的直接费和间接费，则实际施工人融入进建筑工程产品当中的利润及税金就被转包人（违法分包人）获得，有违公平。因此参照合同约定确定工程款数额最能体现签约时当事人的真实意思。另外，对于实际施工人与转包人（违法分包人）没有签订合同或者签订的合同中没有约定工程款结算标准的，辽宁省高级人民法院[2009]120号文件也作出规定：“实际施工人与转包人或分包人之间没有订立合同、没有约定工程价款结算标准的，参照转包人或分包人与发包人约定的标准结算”。这样，法律对实际施工人的保护既科学又全面。
在有关实际施工人的实体法律规定方面我们还应该注意，《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该条法规首先界定了三种行为无效，即非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为。同时规定，承包人非法转包、违法分包取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人因借用资质取得的利益人民法院可以采取民事制裁措施予以收缴。实践中应当注意实际施工人的利益被收缴的情况，即因其借用了有资质的施工企业取得的利益将面临被法院收缴的风险。
2、法律程序上对实际施工人的保护。
在《解释》颁布实施之前，建筑业已成为我国一些地区的经济增长点，但由于投资不足，以及长期以来建筑市场存在供大于求的现状，许多资质等级低或没有资质的企业或个人依托大企业，以转包或违法分包的形式承揽建设工程，建筑市场上，转包和违法分包现象大量存在，有的工程几经转包，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能依靠偷工减料、克扣农民工工资维系生存。但转承包人资信状况恶化、实际施工人与发包人没有合同关系，无法向发包人主张权利，在此种情况下，众多农民工维系生存的血汗钱可能永远无法要回。为了维护社会稳定，《解释》第二十六条突破了“合同相对性”，规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条是在程序上对实际施工人权益的特殊规定。通过赋予实际施工人直接向发包人主张权利的诉权，使得农民工的合法权益得到保障。
在适用《解释》第二十六条时我们应当注意，从法条的设置可以看出法律倡导实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，也是合同相对性原理的体现。同时法律也赋于实际施工人直接以发包人为被告起诉的权利，法院基于查清事实等原因可以追加转包人或违法分包人为当事人。但如果发包人已结清全部工程款，其可以免除实体责任，即发包人只在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任。本案中，B在提供证据证明其已向A结清所有工程款的情况下，其对王某不承担给付责任，否则应在其欠付A的工程款额度内对王某承担连带给付责任。
