在建设工程领域，总包方中标后，在与分包或转承包方签订合同时，常常将其与发包方签订的合同中相关的合同付款条件等合同义务通过“背靠背”条款转移给分包或转承包方，最常见的约定是“总包方在收到发包方的工程款后按比例支付给分包或转承包方”，这种以收到发包方工程款作为给分包或转承包方支付工程款的前提的约定，俗称“背靠背”条款。为了帮助建设工程企业防范法律风险，本文仅从法律实务角度对“背靠背”条款进行法律分析，供各建设工程企业参考。
一、2024年之前法律法规对“背靠背”条款的法律效力并无明确规定，关于“背靠背”条款的法律效力司法实践中存在两种截然不同的观点。
（一）背靠背条款有效
在排除发包人与承包人恶意串通损害分包人利益等违反法律法规强制性规定的情况下，“背靠背”条款应为有效。理由如下：
第一、合同签订应当遵循当事人意思自治，“背靠背”条款是合同双方当事人对自身合法权益的处置，是意思自治的体现，“背靠背”条款是合同当事人双方的真实意思表示，若无特殊无效事由应具备法律效力。
第二、“背靠背”条款不存在违反其他法律法规效力性强制性之规定，根据“法无禁止即可为”的原则，“背靠背”条款约定有效。
第三、“背靠背”条款是发包人支付工程款为总包人付款的前提，实际上是合同双方当事人对合同风险的分配。合同风险负担在整个民法理论体系中属于任意性规范，而非强制性规范，合同当事人有权在合同中对风险负担规则进行约定。另外，在建设工程实践中，分包方在签订合同时处于不利地位，为了促成合同的签订对“背靠背”条款约定的风险转移有所预见并接受。
（二）背靠背条款无效
“背靠背”条款无效的观点有多重要素。
第一、基于合同相对性原则，发包人与总包人、总包人与分包人形成合同关系，各方应按照合同约定付款。“背靠背”条款是将合同外的第三人支付工程款为付款前提条件，显然是突破了合同相对性原则，该条款无效。
第二、违背公平原则，总包方将自身资金风险通过“背靠背”条款转移给分包方，使得分包方主张工程款的难度加大，损害了分包方的合法权益，应属无效。比如：总包方拖延结算、总包方怠于行使到期债权、总包方怠于履行施工义务、发包方无财产可供执行等，从公平原则角度考虑，“背靠背”条款不应成为总包方向已依约履行合同的分包方拒付工程款的理由。
二、2024年最高人民法院对“背靠背”条款的法律效力问题作出了明确意见。
最高人民法院于2024年8月27日公布施行了《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》）。
该《批复》主要有两点内容：一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
该《批复》第一条中提到的“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的”，是我们通常所说的“背靠背”条款，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条规定，根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，该条款无效。
综上，随着《批复》等系列文件的出台，“背靠背”条款的效力问题已经由争执不下趋向清晰可辨。本文仅从法律实务角度对“背靠背”条款进行分析，提示建设工程企业经营管理者应注意“背靠背”条款的效力问题，从而降低企业经营管理的风险，希望本文对企业的经营发展带来帮助！
执笔人：许丽丽律师
